نقد و نگاهی اجمالی به دستورالعمل نحوه ارایه پیشنهاد قیمت از سوی پیمانکاران به تفکیک فصل‌های فهرست بها و تبصره ذیل مورد 5-2 بند 5 آن:


  1. حسب وظیفه و اختیار قانونی، سازمان برنامه و بودجه کشور بخشنامه‌های متعددی را (تحت عناوین بخشنامه، آیین‌نامه، دستورالعمل و ...) پس از تصویب در هیات وزیران، جهت اعمال در قراردادها و مناسبات طرح‌های عمرانی ابلاغ می‌نماید. منشاء قانونی این امر ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 10/12/1351 بوده و درجه اعتبار هر بخشنامه یا دستورالعمل مطابق با مفاد ذیل ماده 7 آیین‌نامه استانداردهای اجرایی طرح‌های عمرانی مصوب 30/4/1352 هیات وزیران تعیین و اعلام می‌گردد. مطابق با مقرره اخیرالذکر، چنانچه دستورالعملی از نوع گروه اول باشد، برای تمامی دستگاه‌های اجرایی لازم الاجرا بوده و کلیه عقود و پیمان‌هایی که از قواعد قراردادهای عمومی(1) و دولتی تبعیت می‌کنند، می‌بایست مفاد این دستورالعمل‌ها را به مورد اجرا گذارند.


  1. سازمان برنامه و بودجه کشور (که در آن زمان معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری نامگذاری شده و سپس مجددا به سازمان برنامه و بودجه تغییر نام داده است) مستنداً به مقررات یادشده و به تجویز بند 15 از پیوست نظام فنی و اجرایی طرح‌های عمرانی (مصوبه شماره 24525/ت14898هـ مورخ 04/04/1375) اقدام به صدور بخشنامه‌ای با موضوع دستورالعمل نحوه ارایه پیشنهاد قیمت از سوی پیمانکاران به تفکیک فصل‌های فهرست بها نموده است که مطابق با مفاد ابلاغیه، دستورالعمل موصوف از نوع گروه اول (لازم الاجرا) بوده و می‌بایست در انعقاد پیمان‌ها مورد عمل قرار گیرد.


  1. مطابق با نیازهای عمرانی کشور و در حدود بودجه سالانه، پیمان‌های دولتی فراوانی براساس ضوابط فنی و اجرایی، شرایط عمومی پیمان و بخشنامه‌های مربوطه منعقد شده و عملاً بخش زیادی از بیت‌المال مصروف طرح‌های عمرانی می‌گردد. برای نمونه بودجه عمرانی کشور در سال 1399 معادل 16درصد از کل بودجه کشور بوده و پیداست که هر غفلت، تخلف، اهمال یا نقصی در مقررات و اجرای آنها لطمات بسیاری را به بیت‌المال وارد می‌سازد. 


  1. مطابق با مقررات برگزاری مناقصات، مقررات دستورالعمل پیشنهاد قیمت و عرف ارائه قیمت در مناقصات عمومی، پیمانکاران اسنادی را از سازمان مناقصه‌گذار دریافت کرده و بر اساس آن اسناد و جداول مقادیر برآوردی (که توسط کارفرما یا مهندسین مشاور تهیه می‌گردد) اقدام به استعلام و اخذ قیمت‌ها از بازار و تامین‌کنندگان کالا و خدمات نموده و نهایتاً با تجمیع قیمت‌ها مبلغی را به عنوان پیشنهاد اعلام می‌دارند. این مبلغ بر دو مبنا استوار است:

نخست قیمت‌های روز مصالح و خدمات: که مسلماً به دلیل نوسانات بازار در طول زمان پروژه تغییر یافته و برای جبران این امر تعدیل آحاد بها پیش‌بینی شده است.

دوم احجام برآوردی: که ضمیمه لایتغیر اسناد مناقصه بوده و شرکت‌کنندگان در مناقصه نقشی در تهیه آن ندارند. توضیحاً احجام مزبور بر اساس نیازها و خواسته‌های کارفرما محاسبه می‌شود و سیاست‌گذاری، امکان‌سنجی و نیازمندی‌های یادشده منحصراً در اراده و اختیار دستگاه مناقصه‌گذار است. مضافاً مبلغ برآورد (که در اسناد مناقصه و توسط کارفرما اعلام می‌شود) حاصل‌ضرب احجام یادشده در ردیف‌های متناظر فهرست آحاد بهای سازمان برنامه و بودجه کشور، پس از اعمال ضرایب، می‌باشد.

اسناد مناقصه نیز مشتمل بر ردیف‌های فهارس بها است که خلاصه این ردیف‌ها در فصول فهرست بها درج می‌گردد. نحوه تنظیم موارد موصوف در بخشنامه شماره 76574/100 مورخ 19/08/1387 موسوم به دستورالعمل نحوه ارایه پیشنهاد قیمت از سوی پیمانکاران به تفکیک فصل‌های فهرست بها (که اختصاراً دستورالعمل پیشنهاد قیمت از آن یاد خواهد شد) توضیح داده شده است و مطابق با دستورالعمل مذکور پیمانکاران ملزم به ارائه دو ضریب برای ارائه عملیات قراردادی هستند که یکی از ضرایب به کل پیمان و دیگری -به تفکیک- به فصول فهارس بها اعمال می‌گردد.

تبصره ذیل مورد 5-2 بند 5 بخشنامه دستورالعمل پیشنهاد قیمت مقرر می‌دارد "سقف مبلغ ناشی از افزایش و یا کاهش مقادیر ردیف‌هایی که ضریب پیشنهادی جزء فصل مربوط بیشتر از ضریب پیشنهادی کل باشد (با رعایت محدودیت‌های مندرج در ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان)، حداکثر تا ۲۵درصد مبلغ فصل مذکور مجاز است. برای افزایش مقادیر این ردیف‌ها، بیش از سقف یادشده، ضریب پیشنهادی کل ملاک است. مفاد این تبصره در مورد قیمت‌های جدید موضوع بند (۵-۳) نیز حاکم و رعایت آن الزامی است." به این معنا که چنانچه سقف هریک از فصول فهرست بها از میزان مندرج در قرارداد بیش از ۲۵درصد کمتر یا بیشتر شود، ضریب حداقل (پایین‌ترین ضریب بین ضریب کل و ضریب فصول) به آن بخش اعمال می‌گردد.

همانگونه که مختصراً اشاره شد پیمانکاران -که عملاً بار اجرایی پروژه را عهده دار هستند- هیچ نقشی در تهیه احجام برآورد نداشته و عملاً کاهش یا افزایش سقف قرارداد در ید قدرت نهاد کارفرمایی با راهنمایی مهندسین مشاور طرح می‌باشد. این در حالی است که یک پیمانکار متناسب با قیمت‌های واقعی اجرای کار ضریب هر فصل و هر بخش از عملیات اجرایی را محاسبه نموده و با اعتماد به صحت برآورده این مناقصه و پیش از عقد قرارداد اعلام قیمت نموده است. شایان ذکر آنکه حتی تغییرات پس از انعقاد قرارداد نیز خارج از اراده پیمانکار بوده و توسط دستورکارهای کارفرما صورت می‌پذیرد.

از آنجا که مطابق با دستورالعمل پیشنهاد قیمت و همچنین بخشنامه شماره 1232579/96 مورخ 31/03/1396 با موضوع دستورالعمل نحوه ارايه تجزيه‌بها همراه با پيشنهاد قيمت توسط پيمانكاران، عمده ردیفهای یک قرارداد آنالیز دقیق می‌گردد، اعمال ضریب حداقل منطق محاسباتی نداشته و اجحاف در حق طرفی از قرارداد است که از قدرت حاکمیتی برخوردار نبوده و در تغییرات قرارداد و پروژه نیز نقشی نداشته است.

علاوه بر این، وجود تبصره مزبور سه تالی فاسد را نیز در پی خواهد داشت:

نخست اینکه کارفرما با سوء استفاده از اختیارات این دستورالعمل برآورد احجام ابتدایی را (منصرف از عمدی یا غیرعمدی بودن آن) به اشتباه انجام داده و همواره با دلگرمی به این دستورالعمل مطمئن خواهد بود که پیمانکاران زیان مربوطه را به دوش خواهند کشید. همچنین در فرضی دیگر به دلیل محدودیت‌های قانونی و مقرراتی در تعریف پروژه (برای مثال محدودیت‌های مندرج در صفحه اول بخشنامه شماره 1299188/96 مورخ 04/05/1396 که اشعار می‌دارد عقد قرارداد درصورت نبود حداقل 30درصد اعتبار هزینه کار و پیش‌بینی‌نشدن اعتبار لازم در بودجه سنواتی پیش از برگزاری مناقصه در همه انواع پیمان‌ها حتی به روش فهرست بها ممنوع می‌باشد) کارفرمایان مبلغ برآورد اولیه را کاهش داده و در خلال کار افزایش می‌دهند که این امر در تعارض صریح با مقصود قانونگذار و واضع مقررات مبنی بر عدم تعریف پروژه بیشتر و پیش از تامین منابع مالی آن بوده و علاوه بر تضییع بیت‌المال، موجب ایراد خسارت به طرف مقابل قرارداد نیز می‌شود.

دوم آنکه این تبصره مجرای اعمال سلیقه و عدم پایبندی به طرح اولیه را فراهم کرده و احتمال برخوردهای بدون پشتوانه -که در تعارض با منافع و طرح اولیه بوده و متضمن بار مالی بیشتر است- را افزایش می دهد. با وجود این تبصره هر روز باید این انتظار را داشت که با تغییر در مدیران یک نهاد کارفرمایی، طرح جدیدی درافکنده شده و حاصل این تغییرات چیزی جز تضییع بیت المال نخواهد بود.

سوم آنکه مهندسین مشاور که پیش از مناقصه عهده‌دار برآورد احجام هستند، مستظهر به این تبصره دقت کامل و کافی به برآورد دقیق پروژه را مبذول نداشته و از آن جا که هر تغییر و هر افزایش هزینه‌ای مطلقاً به مشاور تحمیل نمی‌شود، بستر بی احتیاطی فراهم آمده و اعمال هزینه‌ها را (چه به کارفرما که بیت المال است و چه به پیمانکار که حق الناس است) صورت می‌دهد.

  1. علاوه بر موارد مذکور، تبصره گفته‌شده با قانون و قواعد مسلم حقوقی و فقهی در مخالفت است. بدین شرح که: با مراجعه به منابع حقوق و ملاحظه قواعد پذیرفته‌شده به وضوح درخواهیم یافت که مطابق با قاعده "من له الغنم فعلیه الغرم" بار مسئولیت‌های یک عمل حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) برعهده ذی‌نفع آن است. قاعده در فقه انور و حقوق عرفی این است که هرکس مسئول اعمال، نتایج عمل و حسب مورد خطاهای خویش است، اعم از آنکه خود مباشرتاً انجام داده یا دستور ارتکاب آن را داده و یا وسایل آن را فراهم کند. به عبارتی مسئولیت بر ذمه کسی بار می‌شود که منافع را از آن خود نموده است. 

همچنین مطابق با اصل چهلم قانون اساسی که اشعار می‌دارد "هيچ كس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد" و مستفاد از قاعده فقهی لاضرر و قاعده منع سوءاستفاده از حق در حقوق عرفی، علی الاطلاق افراد یک جامعه و به تبع اولی حاکمیت، با توسل به یک مقرره خودساخته، مجاز به تحمیل هزینه به سایرین نخواهند بود. بدیهی‌ست هیچ آیین‌نامه، دستورالعمل و بخشنامه‌ای تاب تعارض با قانون اساسی را نداشته و همچنین هیچ مقرره‌ای نیز نباید از دایره اصول و احکام حقوقی-فقهی عدول نماید.

حال از آنجا که در کلیه پروژه‌ها و طرح‌های عمرانی بهره‌بردار و منتفع نهایی از پروژه کارفرما و دستگاه اجرایی می‌باشد، مسئولیت جبران هزینه‌هایی که به دلیل خواست و اعمال نظر کارفرما (ذی‌نفع) انجام شده، برعهده وی خواهد بود. بدیهی‌ست به شرح پیش‌گفته پیمانکاران یک قرارداد دولتی مطلقا اذن، اجازه و اختیار تغییر در قرارداد را ندارند و این اجازه صرفا برای نهاد کارفرمایی تعیین شده است. لذا تحمیل هزینه‌های ناشی از تغییر در طرح، با توسل به تبصره ذیل مورد 5-2 بند 5 بخشنامه دستورالعمل پیشنهاد قیمت در تعارض آشکار با اصل و قواعد اخیرالذکر می‌باشد. با کمک تبصره مزبور، کارفرمایان هزینه‌های ناشی از تغییرات ناشی از اشتباه یا اعمال سلیقه خود را به طرف مقابل تحمیل نموده که مصداق تام سوءاستفاده از اختیارات ناشی از آیین‌نامه‌ای دولتی می‌باشد.

حسب آنچه گفته شد، حتی اگر این مقرره در مجلس شورای اسلامی و به عنوان قانون نیز تصویب می‌شد، به دلیل تعارضات مکرر با قانون اساسی و اصول و احکام فقهی توسط شورای نگهبان مردود می‌شد.

  1. منصرف از تمام موارد پیش‌گفته اذعان سازمان برنامه و بودجه کشور به لزوم بررسی مقرره تردیدی در ناصواب‌بودن آن باقی نمی‌گذارد. از آنجاکه تبصره موضوع بحث، حقوق بسیاری از شرکت‌ها و اشخاص حقیقی و حقوقی را تحت‌الشعاع قرار داده و حق‌الناس فراوانی را تضییع نموده است، برخی شرکت‌های عمرانی از طریق سندیکای شرکت‌های ساختمانی ایران، مراتب ابطال تبصره مزبور و اصلاح دستورالعمل را از سازمان برنامه و بودجه خواستار شده‌اند. این موضوع طی نامه شماره 191-93 مورخ 17/02/1393 (پیوست شماره 4) به اطلاع سازمان برنامه و بودجه رسانده شد و سازمان مزبور نیز طی نامه شماره 22323 مورخ 07/03/1393 (پیوست شماره 5) بازبینی و بررسی تبصره را پذیرفته است که همین امر دلالت بر پذیرش اشکال و اقرار ضمنی ایراد تبصره مذکور می‌باشد.

مع‌الاسف برخلاف اقدامات سندیکای شرکت‌های ساختمانی ایران (به عنوان نهادی صنفی در جامعه ساختمانی) و پیگیری‌های آن نهاد (اشاره می‌شود به نامه شماره 63794-99 مورخ 15/11/1399) تاکنون و پس از گذشت 7 سال، منجر تغییری ایجاد نشده است و علی‌رغم وقوف سازمان برنامه و بودجه به اشکالات تبصره مذکور، همچنان حقوق پیمانکاران تضییع می گردد(2).

  1. از جمع‌بندی موارد مذکور، لزوم اصلاح و ترجیحاً حذف تبصره مورد بحث به وضوح احساس می‌شود و به تعویق انداختن بررسی مقرره مربوطه، موجب خواهد شد –حسب مورد- بیت المال یا حق الناس تضییع شده و محملی برای طرح دعوا و مراجعه به نهادهای حل اختلافات ایجاد گردد.



پی‌نوشت: 

  1. قراردادهای عمومی (دولتی) از آنجا که با موضوع بیت المال منعقد شده و در بر دارنده حقوق عامه هستند، از منظر قانون‌گذار دارای اوصاف، شرایط و آثار متفاوتی بوده و دقت و وسواس بیشتری در شکل‌گیری آنها انجام می‌پذیرد. برای مثال در موضوع داوری، محدودیت اصل 139 قانون اساسی بر آنها اعمال می‌شود. همچنین متابعت از شرایط عمومی پیمان، دولتی‌بودن یک از طرفین قرارداد، شمول آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، برخورداری از بودجه عمومی و ... از دیگر اوصاف و شرایط قراردادهای عمومی (دولتی) می‌باشد. جهت مطالعه بیشتر به کتاب اصول حاکم بر قراردادهای دولتی (قراردادهای عمومی) نوشته محمدکاظم حبیب‌زاده، نشر جنگل مراجعه نمایید.
  2. این متن ویرایش‌شده شکایتی به دیوان عدالت اداری با موضوع تقاضای ابطال تبصره ذیل مورد 5-2 بند 5 بخشنامه شماره 76574/100 مورخ 19/08/1387 است که به دلیل شمول قاعده اعتبار امر مختوم رد گردید. ظاهراً یکی از وکلا در سال 1398 ابطال تبصره مذکور را از دیوان عدالت اداری درخواست نموده بود و به دلیل ضعف استدلال، فرصت‌سوزی شده و این امکان از دست رفته است. توضیحاً در آیین دادرسی قاعده‌ای وجود دارد که چنان‌چه موضوعی پیشتر مورد رسیدگی واقع شده و منجر به صدور حکم قطعی شده باشد، رسیدگی مجدد به همان موضوع (با همان اصحاب دعوا) ممکن نخواهد بود. این قاعده را قاعده "اعتبار امر مختوم" یا "اعتبار امر قضاوت شده" می‌گویند.