مطابق با قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ که مکانیسم واگذاری یک پروژه از طریق مناقصه را تبیین نموده است، ارجاع کار با هر روشی (مناقصه یا ترک مناقصه) و عقد قرارداد آن را می‌توان از جمله عقود تشریفاتی1 دانست. منصرف از اختلاف‌نظرهای حقوق‌دانان در این امر2، حمایت قوانین و مقررات مرتبط از صحتِ طیِ تشریفاتِ مربوطه، اهمیت موضوع را برجسته می‌نماید. علاوه بر آن، قراردادهای دولتیِ مشمولِ حقوق عمومی، از اصول خاصی تبعیت می‌کنند. برای نمونه اصل ممنوعیت3، اصل کشف و رعایت نفع برتر عمومی، اصل استمرار خدمات، اصل کتبی‌بودن قوانین، اصل تشریفاتی‌بودن اعمال کارگزاران، اصل عدم قابلیت واگذاری صلاحیت، اصل عدم تبعیض در اعطای امتیاز و ایجاد رقابت سالم از مهم‌ترین اصول حاکم بر حقوق عمومی است.
برخی از مقررات، عدم طی صحیح تشریفات، خلل در برگزاری و تخلف‌های دستگاه‌های اجرایی یا شرکت‌کنندگان را موجد حقوقی برای بیت المال یا اشخاص ثالث دانسته و ضمانت اجراهای متعددی را برای آن پیش‌بینی نموده اند. این ضمانت اجراها شامل لغو یا تجدید مناقصه، تعلیق یا فسخ قرارداد متعاقب مناقصه، استقرار خسارات مالی و حسب مورد مجازات‌های انتظامی یا کیفری متخلفین می‌باشد.
در اواخر فعالیت دولت دوازدهم، قوه قضائیه با صدور بخشنامه‌ای به موضوع برگزاری تعداد زیادی از مزایدات دولتی ورود کرده و با استدلال حفظ حقوق عامه و مصالح کشور، از برگزاری مزایدات و مناقصات تا استقرار دولت جدید جلوگیری نمود.4
اگرچه انگیزه صدور این بخشنامه فرآیند مزایدات دولتی بوده، لیکن این رویکرد قابل تحسین را می‌توان به حساسیت در خصوص مناقصات نیز تعمیم داد و هر شائبه یا تخلفی در برگزاری مناقصه را با وسواس و دقت پیگیری کرد.
همان‌گونه که ذکر شد، تخلف در برگزاری یک مناقصه علاوه برآنکه حقوق عامه را مخدوش می‌نماید و محملی برای ورود دستگاه‌های نظارتی بازرسی و قضاییه است، به تجویز قانون می‌تواند حقوق مکتسبه‌ای را نیز برای اشخاص ثالث ایجاد نماید.
از جمله ظرفیت‌های قانونی موجود که می‌تواند در کاهش سطح تخلفات در مناقصات مفید واقع شود و حقوق سایر افراد ذی‌نفع را تامین نمایند، "ماده ۷ قانون برگزاری مناقصات"، "قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات" (که به اختصار قانون اساسنامه نام برده خواهد شد) و آیین نامه اجرایی آن است.
قانون اساسنامه که متعاقب ماده ۷ قانون برگزاری مناقصات تدوین و تصویب شده است، با احصاء مواردی که می‌تواند تخلف محسوب شود حمایت از بیت المال و حق الناس را توأمان در دستور کار دارد.
متاسفانه این ظرفیت حقوقی برای بسیاری از فعالان عرصه ساختمان مغفول مانده و یا علی‌رغم اطلاع از آن مورد استفاده قرار نمی‌گیرد.5
در قانون اساسنامه پس از تعریف مرجع و ترکیب هیأت رسیدگی، اولین قدم برای حفظ حقوق افراد با تکلیف هیأت رسیدگی در دعوت شاکی به جلسه دادرسی برداشته شده (ماده ۴ قانون اساسنامه) و در جهت حفظ جایگاه تخصصی و علمی، دعوت از صاحب‌نظران آن حوزه را تجویز می‌نماید.
سپس با تفکیک اصل و استثنا در صلاحیت هیأت رسیدگی، اصل صلاحیت ذاتی را در ماده ۵ قانون اساسنامه با ذکر برخی مصادیق برشمرده و استثنا بر این اصل را در ماده ۶ همان قانون بیان می‌دارد.
شایان توجه است که برابر ماده 5 قانون اساسنامه اصل، صلاحیتِ ذاتیِ عامِ هیأت در رسیدگی به اجرا نشدن هر یک از مواد قانون برگزاری مناقصات و سایر قوانین و مقررات مربوط است. این امر دامنه گسترده‌ای را شامل می‌شود که دقت و حساسیت بر اجرای آن می‌تواند از بسیاری از تخلفات جلوگیری نماید.
آیین دادرسی به شکایت نیز در قانون اساسنامه و آیین‌نامه اجرایی آن پیش‌بینی شده و جهت سهولت در استفاده، نمودار آن در ادامه این نوشتار آمده است. توضیحاً این نمودار قابل استفاده برای شکات و مرجع رسیدگی بوده لیکن آنچه برای شاکیان (به ویژه پیمانکاران) قابل استفاده است مراحل ذیل است:
الف) مناقصه‌گر می‌بایست اعتراض خود را ظرف مدت 1 ماه از اعلام نتایج مناقصه به بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار اعلام کند.
ب) در صورتی که ظرف ۱۵ روز کاری پاسخی از بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار دریافت نگردید، یا پس از ارائه پاسخ اعتراض همچنان باقی بود، ظرف مدت ۱۰ روز کاری (از زمان ارائه پاسخ یا اتمام مهلت ۱۵ روزه) اقدام به طرح شکایت به هیأت رسیدگی گردد.
ج) پس از جری تشریفات و اعلام زمان جلسه رسیدگی، ظرف ۲۴ ساعت کاری مدارک و مستندات خود را به هیأت تحویل دهد.
پرواضح است که در شکایت مطروحه مانند سایر شکایات و برگرفته از عمومات حقوقی، ادله اثبات نقش کلیدی داشته و لذا شاکی می‌بایست از بدو اعتراض به دنبال تحصیل و تجمیع ادله بوده و در زمان مقرر ارائه دهد.
یکی دیگر از مهم‌ترین ظرفیت‌های قانون اساسنامه تبصره 2 ماده 10 آن می‌باشد. مطابق با تبصره مذکور چنانچه شکایت مطروحه منجر به لغو یا تجدید مناقصه شود و از این رهگذر خسارتی به شرکت‌کنندگان در مناقصه وارد آید، دستگاه مناقصه‌گزار می‌بایست خسارت مزبور را با جلب نظر کارشناس در حق شرکت‌کنندگان پرداخت نماید. این مقرره آنجا برجسته می‌شود که در موارد مشابه که مناقصه –به هر دلیلی- تجدید یا لغو شود، در سایر قوانین چنین ضمانت اجرایی پیش‌بینی نشده است. همچنین بنابر تصریح قانون این خسارت نه قابل شکایت و اعتراض بوده و نه نیاز به طی مراحل قضایی دارد و مستلزم پرداخت است.
بررسی مبسوط قانون اساسنامه، پیشتر در مقاله‌ای با عنوان "بررسی مبانی شکایات مناقصات" به قلم آقایان علی قره‌داغلی و اکبر هاشم‌زاده در شماره 2069 روزنامه مناقصه و مزایده (9 بهمن 1395) انجام شده است. مقاله یادشده علاوه بر صبغه پژوهشی، برای آشنایی با مواد قانون اساسنامه نیز بسیار مفید است. موارد ابهام و خلاءهای قانونی درست و دقیقی نیز در آن مقاله ذکر شده است. به همین دلیل از تکرار توضیحات قانون صرف‌نظر نموده و ایرادات و ابهامات مندرج در مقاله مذکور را نیز برنمی‌شمریم. صرفاً به یک مورد ابهام که می‌تواند بستر سوءاستفاده را فراهم آورد و در مقاله پیش‌گفته به آن اشاره‌ای نشده است، خواهیم پرداخت.
قانون موضوع بحث اگرچه واجد ویژگی‌ها و مشخصات ممتازی است، لیکن دارای ابهامی است که می‌تواند موجبات تضییع حقوق اشخاص را فراهم آورد.
مطابق با بندهای "د" و "ک" از ماده ۵ قانون اساسنامه، اعمال تبعیض از تخلفاتِ مستوجبِ مجازات شمرده شده است. لیکن در بند "الف" ماده ۶ همین قانون "معیارها و روش‌های ارزیابی" از شمول صلاحیت هیأت خارج شده است.
سوال و ابهام اینجاست که چنانچه معیارها و روش‌های ارزیابی حاوی اعمال تبعیض علیه شخص یا اشخاصی باشد، تکلیف و صلاحیت هیأت در رسیدگی به این تخلفات چگونه خواهد بود؟
البته این سوال با توجه به سه امر قابل پاسخ دادن است:
نخست با توجه به بندهای 2 و 3 اصل 43 قانون اساسی و با اخذ ملاک از اصل 48 قانون اساسی که عدم تبعیض را مورد تأکید قرار داده‌اند، رقابت سالم در مناقصات از حقوق اولیه اشخاص و الزامی می‌باشد. همچنین مطابق با بند "ج" ماده 45 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی، قائل‌شدن شرایط تبعیض‌آمیز ممنوع می‌باشد. قوانین اخیرالذکر از اسناد بالادستی محسوب شده و هر تصمیمی خلاف آنها پذیرفتنی نیست. علاوه بر آن به موجب بند 5 ماده 12 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 15/08/1384 مجمع تشخیص مصلحت نظام، دولت مکلف است با حذف تخفیف‌ها و معافیت‌ها، ضمن وصول درآمدهای دولت از ایجاد امتیاز برای افراد خاص جلوگیری نماید.
با تکیه بر حکیم‌بودن قانون‌گذار و بر اساس اصول و مواد یادشده برای حفظ حقوق اشخاص، می‌توان نظر به صلاحیت هیأت در رسیدگی به تخلفات مشمول این تعارض داد.
دوم آنکه رویکرد قانون‌گذار، حمایت از حقوق اشخاص (اعم از عمومی یا خصوصی) بوده و چون احراز صلاحیت در فقره ما نحن فیه با این رویکرد همگرایی بیشتری دارد، می‌توان به صالح‌بودن هیأت در رسیدگی به چنین مسئله‌ای نظر داد.
سوم آنکه صلاحیت هیأت به صورت اصل در ماده ۵ قانون اساسنامه بیان شده است و ماده ۶ آن قانون استثنایی بر این اصل است. بنابر قواعد اصولی، در تعارض و ابهام بین اصل و استثناء، باید به قدر متیقن اکتفا نمود و بر مبنای اصل عمل کرد. لذا با این استدلال نیز صلاحیت هیأت در رسیدگی به تعارض موجود در سوال مطروحه محرز می‌باشد.
علاوه بر سه استدلال یادشده به نظر می‌رسد برای جلوگیری از تشتت آرا و اختلاف نظرها در مراجع رسیدگی، بهتر است این امر از طریق واضع مقرره تشریح شود تا موجب تضییع حقوق اشخاص نگردد.
در انتها توجه به این نکته ضروری است که بر اساس اصل 171 قانون اساسی و تمثیلی‌بودن مصادیق مندرج در بند 2 ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 25/03/1392، تصمیم و رأی صادره از جانب هیئت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات در دیوان عدالت اداری قابل شکایت بوده و می‌توان رأی صادره را مجدداً با چالش روبه‌رو ساخت.
نکته آنکه مطابق با قانون اخیرالذکر امکان مراجعه به دیوان عدالت اداری صرفاً برای اشخاص حقوقی حقوق خصوصی میسر بوده و دستگاه مناقصه‌گذار یا مناقصه‌گرانی که مشمول حقوق عمومی هستند از این ظرفیت بی‌بهره خواهند ماند.
درخصوص پرونده‌های مطروحه در دیوان عدالت اداری شایان توجه است که یکی از نهادهای حقوقی مرسوم و پرتکرار، "دستور موقت" نسبت به آراء یا تصمیمات مورد شکایت است. دستور موقت، ویژگی‌ها و آثار آن فصل مشبعی را می‌طلبد که پیشتر مقالات مفید فراوانی درباره آن نوشته شده است6. علی‌رغم امکان قانونی دستور موقت و برخلاف احراز فوریت در صدور رأی مزبور، از آنجا که دستور موقت می‌تواند با متوقف‌کردن مسیر اجرایی پروژه حقوق عامه را به خطر بیاندازد، به نظر نگارنده صدور دستور موقت در تعارض با مقصود قانون‌گذار و اصول حقوق عمومی بوده، فلذا اقدامی به صواب نخواهد بود.
شرح و بسط مبانی و ارکان صدور دستور موقت، روح قانون (اعم از قانون آیین دادرسی مدنی و قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری) و مقصود قانون‌گذار از چنین نهادی را از منابع مربوطه می‌توان تحصیل نمود7.
پی نوشت:
1. عقد تشریفاتی عقدی است که علاوه بر قصد طرفین نیازمند اقدام یا طی تشریفاتی دیگری باشد. این عقد در برابر عقد رضایی بوده و عقد رضایی عقدی است که به صرف توافق، قصد و رضای طرفین و بدون تشریفات خاصی بوجود آید. شاین توجه است که در حقوق ایران اصل بر رضایی‌بودن عقود است و عقود تشریفاتی استثنائی بر این اصل و نیازمند تصریح قانونی می‌باشند.
2. برای اطلاع از آراء مربوط به تشریفاتی‌بودن عقود دولتی منابع زیر را ملاحظه کنید:
الف) مقاله جایگاه تشریفات مناقصه و مزایده در تشکیل قراردادهای دولتی / نوشته حمیدرضا صالحی، معصومه اکبرزاده، ایمان دهقانی دهج / فصلنامه حقوق اداری / شماره 8
ب) کتاب اصول حاکم بر قراردادهای دولتی (قراردادهای عمومی) / نوشته محمدکاظم حبیب‌زاده / انتشارات جاودانه جنگل
3. برخلاف اصل اباحه در حقوق خصوصی، برای انجام هر عملی در حقوق عمومی باید جواز قانونی دریافت نمود. این اصل، که با اصول مالیه عمومی نیز مشترک است، اشعار می‌دارد: هر اقدامی (از قبیل دریافت، پرداخت، استخدام، اخراج و ...) مستلزم وجود جواز قانونی است. عدم رعایت این اصل در مواد متعدد قانونی جرم‌انگاری شده و مستوجب مجازات می‌باشد. (مواد 576، 600 و 603 قانون مجازات اسلامی)
4. https://www.irna.ir/news/84396270/%D9%87%DB%8C%DA%86-%D9%85%D8%B2%D8%A7%DB%8C%D8%AF%D9%87-%D9%88-%D9%85%D9%86%D8%A7%D9%82%D8%B5%D9%87-%D8%A7%DB%8C-%D8%AA%D8%A7-%D8%A7%D8%B3%D8%AA%D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B1-%D8%AF%D9%88%D9%84%D8%AA-%D8%AC%D8%AF%DB%8C%D8%AF-%D8%A7%D9%86%D8%AC%D8%A7%D9%85-%D9%86%D9%85%DB%8C-%D8%B4%D9%88%D8%AF
5. ملاحظات عدم استفاده عمدتاً ناشی از عدم آگاهی از حقوق قانونی و یا عوامل فرامتنی (مانند عدم رغبت تنش بین پیمانکاران با کارفرمایان) می‌باشد.
6. مقالات متعددی در خصوص دستور موقت نگاشته شده است که برای نمونه به چند مورد اشاره می‌شود:
الف) مقاله ويژگي‌ها و شرايط شکلي درخواست دستور موقت در آيين دادرسي مدني ايران / نوشته حمید ابهری علی‌آباد، رضا زارعی / نشریه مطالعات حقوق خصوصی / بهار 1389، دوره 40، شماره 1 (ويژه‌نامه 101)
ب) مقاله دستور موقت / نوشته محمود آزادی، فاطمه بیرجندی / نشریه پژوهش‌های تاریخی، اجتماعی و سیاسی/ دی 1398، شماره 33
ج) مقاله دستور موقت / نوشته احمد موبدی / نشریه دادرسی/ 1385، شماره 55
د) مقاله تامین خواسته و دستور موقت در آیین دادرسی مدنی / نوشته سارا میرحسینی / اولین همایش بزرگ مطالعات و پژوهش های علمی علوم انسانی / 1397
7. کتب متعددی در خصوص دستور موقت نگاشته شده است که برای نمونه به چند مورد اشاره می‌شود:
الف) کتاب دستور موقت در حقوق ایران و پژوهشی در حقوق تطبیقی / دکتر فریدون نهرینی / انتشارات گنج دانش
ب) کتاب دادرسی فوری؛ دستور موقت در حقوق ایران و حقوق تطبیقی / دکتر سید عباس موسوی / انتشارات دادگستر
ج) کتاب دستور موقت / محمدرضا ادریسیان / انتشارات ققنوس
دیدگاه خود را بنویسید